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CLÁUSULAS ABUSIVAS EN MERCADO INMOBILIARIO

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¿Qué es una cláusula abusiva? Conocidas como cláusulas leoninas, es cualquier cláusula incorporada a un contrato que va en contra de la buena fe y al equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (en nuestro caso comprador o inquilino) y que no ha sido negociada individualmente durante la celebración del contrato (vendedor-comprador o propietario-inquilino).

¿Qué fuerza legal tiene una cláusula abusiva? Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, http://www.boe.es/boe/dias/2007/11/30/pdfs/A49181-49215.pdf dice :

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.
1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
Por tanto no pueden obligar a nada en ninguna circunstancia y a efectos prácticos sobre el contrato es como si no estuvieran escritas.
¿Qué dice la ley al respecto? La ley detalla en los artículos :

Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.
Artículo 81. Aprobación e información.
Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.
Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.
Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas.
Artículo 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.
Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.
Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.
Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías.
Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
Artículo 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.
Artículo 91. Contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas

En este grupo de artículos, la ley define cuando una cláusula puede ser abusiva, su completa nulidad a efectos legales y entra en casos concretos que afectan al consumidor.

¿Cuáles son habituales en hipotecas? Una amplia casuística :

Resumen
Cláusula Abuso Límite marcado por la Ley
Intereses de demora Intereses de hasta el 25% en el caso de que un cliente (hipotecado) demorase pago o quedara en situación de mora en el pago de su hipoteca.  Hasta tres veces el precio del dinero como máximo (el precio del dinero en 2013 es 4%, por tanto llegarían a 12%).
Vencimiento anticipado Permiten resolver el contrato de préstamo hipotecario por cualquier incumplimiento de obligaciones accesorias o no principales, ya que son aquellas distintas a la obligación de devolución de capital e intereses fijados en la escritura. Nula siempre.
Liquidación unilateral de la deuda impagada Permite al banco exigir toda la deuda con sólo un incumplimiento de pago. Hasta 3 impagos antes de poder realizar una ejecución de deuda.
Productos financieros vinculados a hipotecas Vincular a la concesión de una hipoteca o un interés determinado  seguros de distinto tipo (hogar, vida, automóvil …) , tarjetas visa, planes de pensiones…  Nula siempre.
Seguros Swaps y similares Incluir un seguro swap (que es un producto complejo no habitual para las necesidades de un cliente normal) en el contrato principal de una hipoteca. Deben ir detallados en un contrato aparte.
Usar otros índices fuera de Euribor Usar índices menos conocidos que el Euribor y por tanto más opacos para el consumidor. No es estrictamente abusivo, pero debe quedar completamente claro que el cliente entiende que opera con otro índice que pueden variar con un sobrecoste potencial sobre la variación del Euribor.
Cláusulas suelo Limitar las bajadas del Euribor hasta un mínimo fijado por la entidad. Nulas. En contratos firmados, el plazo de reclamación para evitar desahucio amparado en esta cláusula finalizaba el 17 de Junio de 2013.
Gastos Añadir a los gastos necesarios y habituales (Comisión de apertura, gastos de notaría, gastos de registro, gastos de gestión, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) )  otros sin justificación o aplicación al caso. Puesto que no corresponden a un servicio solicitado o no eran necesarios o son de difícil justificación por parte de la entidad financiera, ésta tendrá que proceder a su devolución con intereses de demora si incurriera en retraso.

¿Cuáles son habituales en alquileres?

Resumen
Cláusula Abuso Límite marcado por la Ley
Cargar las derramas de la comunidad al inquilino Cargar las derramas de comunidad de propietarios al inquilino. La LAU especifica en su artículo 20 que es los gastos de comunidad, IBI… son  concernientes  al propietario aunque es posible pactar con el inquilino la inclusión de estos gastos. Sin embargo en ningún caso una derrama puede recaer sobre el inquilino. En todos los casos (gastos de comunidad, IBI, derramas), en caso de impago el responsable ante comunidad , Ayuntamiento… es el propietario.
Cargar todas las reparaciones del hogar al inquilino Forzar al inquilino a asumir las reparaciones que sean necesarias en la vivienda durante el contrato de arrendamiento. Las reparaciones necesarias para la conservación de la vivienda debe hacerlas el propietario, salvo que los daños hayan sido causados por el inquilino, y sin que por ello se pueda elevar o repercutir en la renta. Si las obras de la vivienda durasen más de 20 días, el inquilino tiene derecho a reducción en si renta proporcional  a la parte de la vivienda de la que no ha podido hacer uso.
Cargar la renovación o reparación de electrodomésticos al inquilino Forzar al inquilino a asumir las reparaciones o adquisiciones de electrodomésticos necesarios en la vivienda durante el contrato de arrendamiento.  En la misma línea que el punto anterior. Salvo que la avería venga dada por un mal uso por parte del inquilino, en los demás casos, la responsabilidad de su reparación o sustitución es del propietario.
Forzar a contratar más de un año Hacer constar en el contrato que periodo mínimo de estancia en más de un año (dos…). Si no consta una  contraprestación (por ejemplo, el precio normal es X pero si son dos años es Y < X), la clausula podría ser considerada abusiva.
Forzar a aceptar ruptura con preaviso de meses por propietario Hacer constar un preaviso por parte del propietario de n meses, que le habilita para romper el contrato con el inquilino y recuperar su vivienda. La nueva LAU (junio 2013) dice que el propietario podrá recuperar la vivienda para residencia habitual si comunica la necesidad de la  vivienda como permanente para sí, familiares de primer grado o cónyuge en caso de separación, divorcio o nulidad con un preaviso de 2 meses. Fuera de estos casos, el propietario no podrá recuperar la vivienda. Por tanto cláusula nula.
Forzar aceptar familiares u otros  en alguna habitación si el propietario lo requiriera Hacer constar una cláusula de admisión de familiares u otros en alguna parte de la casa, forzando la convivencia. Dado que el objeto del contrato es el alquiler de una vivienda y por tanto es el derecho de uso de un bien a cambio de una renta, incluir un tercero no aceptado a priori por el inquilino va contra la base misma del contrato. Nula de pleno derecho.

¿Qué hacer ante una cláusula abusiva?  Lo primero es no dejarlo pasar si nos perjudica. Es decir, llegado el momento, defender nuestros derechos y hacer cumplir las leyes que son el marco regulador que debe regir un mercado ordenado.

Puesto que el cliente/inquilino víctima de una cláusula leonina tiene la razón, no es buena estrategia perder los nervios y acabar en una discusión verbal que al final no resuelve nada.

1. Hacer notar al responsable la situación (director de entidad o propietario) la situación, señalando claramente la cláusula y la ley que impide su aplicación. A veces, va a ser tan sencillo como esto para solucionarlo. Pero la mayoría de la veces la otra parte va a tratar de ganar tiempo. En unos pocos casos va a haber amenazas más o menos veladas de «consecuencias» si se persiste en el intento de que la ley se cumpla. Si es el último caso, instar a poner por escrito la amenaza y hacer constar que si hay otro incumplimiento se seguirá el mismo camino de reclamación hasta corrección del abuso. Ante todo calma, si hay amenaza es porque la otra parte se sabe perdedora en el proceso y es el último recurso.

2. Dar un plazo razonable de resolución (10 días?). No aceptar un : Lo miraremos, lo tendría que mirar el departamento X del sitio Y, mi cuñado que entiende de esto te dice algo… Da igual, quien lo tenga que mirar o juzgar porque va a un plazo dado. Improrrogable.

3. Pasado el plazo dado, se notifica por Burofax con certificación de contenido (unos 23 €, se hace en cualquier oficina de correos, y tiene plena fuerza legal), detallando en un documento, la cláusula, la ley que lo impide y la reclamación de que se subsane la situación. Si hubiera cantidades que reclamar sería el momento de notificarlas, argumentándolas. En el burofax, se vuelve a dar un periodo razonable de tiempo para la subsanación del conflicto. La mayoría de conflictos se van a acabar llegados a este punto.

 4. Si el burofax es ignorado, hay que ponerse en manos de un abogado experto en mercado inmobiliario o un abogado de una organización de consumidores y dejar que la ley siga su camino.

VARIACIONES EN LA LEY HIPOTECARIA

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¿Cuál es el propósito de éste artículo? Informar de las últimas variaciones a propósito de la inseguridad jurídica producida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de Marzo de 2013 el (TJUE) al dictaminar que las leyes españolas sobre desahucios no garantizaban a los ciudadanos españoles suficiente protección contra cláusulas abusivas contenidas en hipotecas.

¿Cuál es la ley anterior? El marco jurídico anterior (hipotecario y financiero) era :

¿Cuáles han sido las últimas modificaciones? En el Real Decreto-ley 27/2012 se modificaron las leyes que regulan el proceso de desahucio (la Ley Hipotecaria) y la de Enjuiciamiento civil aprobado por el Consejo de Ministros el 15 de Noviembre de 2012. Contenía:

– Moratoria de dos años (desde la entrada en vigor del Real Decreto) para la ejecuciones en el caso de vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas.

Especial vulnerabilidad era al menos uno de estos supuestos:

* Familias con 3 hijos o más.
* Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.
* Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.
* Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral.
* Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo.
* Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.
*  Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género, conforme a lo establecido en la legislación vigente, en el caso de que la vivienda objeto de lanzamiento constituya su domicilio habitual.

Las circunstancias económicas requeridas eran :

* Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM: http://www.iprem.com.es)
* Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda (que la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5).
* Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.
* Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

También anunciaba el Real Decreto la creación de un parque de viviendas de alquiler social (aún por determinar).

La dación de pago no fue contemplada bajo ninguna circunstancia.

¿Cuáles fueron los efectos de las últimas medias? No hay cifras globales fiables publicadas, pero el juzgado número 32 de Madrid publicó que sólo el 16,29% de las solicitudes de paralización de desahucios amparándose en la RD-Ley 27/2012 fueron aprobados. El tiempo desde el primer impago hasta el lanzamiento de la vivienda fue de 3 años y 3 meses.

¿Cuál es la razón del cambio?  Estas son las cifras de desahucios publicadas (85% de las entidades, no es por tanto completa) por el Banco de España (http://www.bde.es/f/webbde/GAP/Secciones/SalaPrensa/NotasInformativas/Briefing_notes/es/notabe10-05-13.pdf):

Stats

Aunque el RD-Ley 27/2012 lleva poco tiempo aplicándose, las cifras de 2013 no se esperan muy distintas a las del 2012 (en línea con lo publicado por el juzgado número 32 de Madrid). Por tanto, no parece que el decreto esté deteniendo los desahucios. Este clima llevó a una plataforma (PAH: Plataforma de Afectados por la Hipoteca) a presentar una Iniciativa Legislativa Popular proponiendo la dación en pago.

Pero el verdadero motor del cambio ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando el 14 de Marzo de 2013 (TJUE: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62011CJ0415:ES:HTML) dictaminó que las leyes españolas sobre desahucios no garantizaban a los ciudadanos españoles suficiente protección contra cláusulas abusivas contenidas en hipotecas. En particular:

– Cláusula de intereses de demora.
– Cláusula relativa al vencimiento anticipado.
– Cláusula relativa a la liquidación unilateral de la deuda impagada.

Esta sentencia hizo que jueces que tenían procedimientos en desahucios en marcha los paralizaran hasta que la ley Española acomodara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la relación a las cláusulas abusivas, con lo que el aparato legal de desahucios de facto se paró en muchos casos.

¿En qué varía la ley con la reforma de 2013?

– Mayor separación del mercado de tasación del bancario. Los bancos no podrán participar de forma directa en más del 10% del accionariado de las tasadoras. Además los bancos están obligados a aceptar tasaciones realizadas por una entidad homologada aportadas por los clientes.
– El plazo máximo de hipotecas disminuye de 40 a 30 años.
– Los productos financieros complejos como swaps, floors e hipotecas multidivisas, se deberán explicar de forma exhaustiva y su aceptación por parte del hipotecado se deberá firmar en manuscrito independiente a la escritura de hipoteca.
– Los intereses de demora pueden llegar hasta tres veces el precio del dinero como máximo (el precio del dinero en 2013 es 4%, por tanto llegarían a 12%).
– El valor de adjudicación en caso de subasta desierta se producirá por el 70% del valor de tasación con la que se concedió la hipoteca.
– El juez podrá condonar el 35% de la deuda o el 20% de la deuda si son liquidadas antes de 5 o 10 años respectivamente.
– Si el inmueble fuera vendido por el banco con plusvalía sobre la adjudicación. El 50% de dicha plusvalía sería restado de la deuda pendiente (si la hubiere).
– Los requisitos para participar en las subastas bajan de un aval del 20% al 5%.

Cuadro resumen:

 
Asunto Antes Reforma Después Reforma
% Máximo de Banca en Tasadoras 25 10
Tasación homologada aportada por cliente No Sí
Plazo Máximo hipotecas 40 años 30 años
Swaaps, multidivisas… Escritura hipoteca Contrato aparte
Máximo número de impagos 2 3
Intereses de demora 20-25% 3*precio del dinero (4%)
Valor de adjudicación 60% 70%
Quitas de deuda No 35% antes de 5 años y 20% antes de 10 años
Plusvalía de venta futura No Resta 50% de deuda pendiente
Aval para subastas 20% 5%
Subastas extrajudiciales No Sí

¿Qué consecuencias se esperan?  Al endurecer las condiciones para un desahucio (la Ley del 2012 y la reforma del 2013), se espera que en general se produzcan más pactos (en forma de renegociación de cuotas, ventas ordenadas, opciones de alquiler…) entre bancos y propietarios con problemas de pago. Sin embargo, al no haber sido retroactiva en ningún grado y no contemplar bajo ningún caso la dación en pago, los colectivos y afines que lanzaron la ILP de dación en pago de vivienda (Plataforma de Afectados por la Hipoteca esencialmente) prevén seguir con la presión social para una reforma hipotecaria en línea de dación.

¿Cómo son las leyes de nuestro entorno?

 
País Ley
Portugal Sin dación en Pago
Francia Es usual pagar un seguro al Estado para que éste se haga cargo de las letras en ciertos casos, como la pérdida del empleo por lo que los desahucios no son habituales.
Alemania Facilidades para venta ordenada de vivienda y alquiler social de último recurso.
Irlanda Dación de pago y facilidades para renegociación de cuotas.
EEUU Dación en pago y facilidades para renegociación de cuotas.
Grecia Similar a la española, pero con una ley que impedía hasta 2013 realizar desahucios en primera vivienda (en general).

Hay que señalar que, en general, los países con dación de pago tienen intereses de compra de vivienda mayores que los que la tienen. Estados Unidos, era normal 6-8% de interés mientras que España estaba al 2.5-3% en 2007, por ejemplo.

¿Qué otras iniciativas se han tomado? Algunos ayuntamientos han creado oficinas de intermediación entre entidades bancarias y sus clientes en dificultades de pago. El objetivo suele ser intentar una renegociación con la entidad y en los casos peores el paso a servicios sociales de la familia lo más ordenado posible (evitar familias en la calle, literalmente).